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검찰 수사심의위원회의 기능과 한계

현안과정책 319호

글/정한중 (한국외국어대학교 법학전문대학원 원장, 변호사)


1. 서론

최근 대검찰청 수사심의위원회는 경영권 불법 승계 의혹과 배임, 자본시장법 위반 혐의를 받고 있는 이재용 삼성전자 부회장에 대한 수사 중단과 불기소를 검찰에 권고했다. 검찰이 이 권고를 수용할지 관심이다. 또 채널A 기자와 현직 검사장이 유착했다는 ‘검·언 유착’ 의혹 사건은 피의자·피해자·고발인 모두가 “검찰을 못 믿겠다”며 수사심의위 개최를 신청했다. 검찰은 오는 7월 24일에 이 사건 수사심의위를 열기로 했다. 7월 14일 현재 검찰에 따르면 이 사건을 수사심의위에 신청한 당사자는 다섯 명이다. 이 사건은 이모 전 채널A 기자가 윤석열 검찰총장의 최측근인 한동훈 검사장과의 친분을 이용해 이철 전 밸류인베스트코리아 대표에게 유시민 노무현재단 이사장의 비리를 알려달라며 협박했다는 의혹이다. 사건관계인은 자신의 주장이 받아들여지면 검찰에 영향력을 기대할 수 있고, 받아들여지지 않아도 별다른 불이익이 없다. 이 사건에서는 상대방이 신청하면 ‘맞불’을 놓는 식으로 신청이 이어졌다. 신청하면서 저마다 입장문을 내 수사심의위원회가 여론전의 도구가 되었다는1) 비판을 받고 있다.

이와 같은 논란이 야기되면서 수사심의원회에 대한 국민들의 관심도 고조되었다. 수사심의위원회는 검찰 수사와 기소의 불신을 해소하기 위해 2018년 대검찰청 예규로 도입되어 대검찰청에 설치되었다. 각 검찰청에 설치된 검찰시민위원이 모여 검찰의 수사·기소가 합당한지 심의해달라는 권고를 내면 수사심의위원회가 심의하여 검찰에 권고를 한다. 지금까지 검찰은 8건의 수사심의위원회 권고 결정을 모두 수용하였다. 이재용 부회장 건도 수용할 가능성이 높다.

우리나라 검사는 기소권을 독점적으로 행사한다. 또 죄가 인정되더라도 기소를 하지 않을 수 있는 기소유예제 권한도 있다. 따라서 우리 검찰은 외국에 비해서 기소나 불기소에 대한 많은 재량권이 있고, 재량의 남용 위험도 있으므로 이에 대한 견제 제도가 필요하다. 검찰의 불기소에 대한 통제수단으로 법원이 결정하는 재정신청제도가 한 가지이다. 이와 함께 적극적인 수사권 행사나 기소권에 대한 통제 수단의 하나로 수사심의위원회 제도가 도입된 것이다. 하지만 그 한계도 뚜렷하다. 수사 자체에 대한 시민 통제는 아니지만 수사의 목적은 공소제기(기소) 여부의 결정이고 따라서 수사심의위원회의 기능이 무의미하다고 할 수는 없다. 그렇다면 기소권과 관련하여 다른 나라들은 어떤 시민 통제 제도를 가지고 있을까? 그리고 우리나라 수사심의위원회의 기능과 한계는 무엇이고 개선 방안은 어떻게 마련되어야 하나?2)


2. 각국의 시민참여형 공소권 통제제도

가. 프랑스의 사인소추제도

1) 사인소추제도의 의의

사인소추제도는 원래 사인에 의한 공소제기를 인정하는 제도를 지칭한다. 검사의 기소재량통제의 측면에서 독일을 비롯한 각국의 사소제도는 큰 의미를 가지지 못하지만3), 프랑스의 사소제도만은 공소권발동에 시민의 능동성이 대단히 잘 반영된 장치이다.4) 프랑스 형사소송체계는 영미법체계와 달리 직권주의적 성격이 강하지만 공소제기에 있어 사인에 의한 제기의 가능성을 형사소송법 제1조에5) 명시함으로서 공소권이 검사에게 전속된 것이 아니라는 점을 분명히 하고 있다.

2) 사인소추의 주체

프랑스 형사소송법 제2조는 “중죄, 경죄, 위경죄에 의해 발생한 피해복구의 사소는 범죄에 의한 직접적인 피해를 개인적으로 입은 모든 사람에게 속한다”고 규정하여 사소제기권자를 원칙적으로 범죄의 직접적인 피해자로 하고 있다. 즉 범죄로 인한 손해가 현존(actuel)해야 하며 개인적(personnel)이며 직접적(direct)이어야 한다는 조건을 동시에 충족시켜야 한다.6) 또한 직접피해자와 특수한 관계에 있는 자, 즉 채권자가 사소제기를 게을리 하는 경우 채권자나 혹은 피해자의 상속인 또는 보험회사가 사소제기를 할 수 있는 것으로 한다.

프랑스의 사소제도가 특히 ‘시민참여형 공소권 통제제도’로서 큰 의미를 가지는 것은 바로 사소제기권자의 확대를 의미하는 ‘법인에 의한 사소제기’에 있다. 이것은 바로 검사의 공소권에 대한 “사회적 통제”를 의미한다. 이 법인에는 지방자치단체, 노동조합, 사회단체가 광의의 법인개념에 포함된다. 특히 공법인이나 노동조합 이외에 주목할 부분은 프랑스에서 등록되어 활동하는 많은 사회단체들이다. 이 중에서 특정부류의 피해자 또는 사람들을 보호하기 위해 결성된 각종 사회단체들은 법률이 정하는 경우에 피해자를 대신하거나 독자적으로 공소를 제기하거나 소송에 개입할 수 있도록 하고 있다. 이러한 사회단체들은 범죄일을 기준으로 5년 전에 법률에 의해 등록이 되어야 하며 특히 공익을 추구하는 단체이어야 한다.7)

3) 시사점

프랑스의 사인소추제도는 범죄의 피해자의 권리보호측면의 의미도 크지만, 국가기관인 검사중심의 소추제도에 시민 개인이나 시민단체들이 주동적으로 참여하여 유죄를 이끌어내고 각종 수사행위를 청구할 권한을 행사함으로써 기소독점과 기소편의주의의 폐단을 시민참여형태를 통해 방지하고 있다는 점에서 우리에게 시사점이 크다.

나. 일본의 검찰심사회

1) 검찰심사회 성립의 배경

일본의 검찰심사회는 제2차 세계대전 이후 일본 검찰의 민주화 개혁의 일환으로 탄생했다. 미군정은 처음 미국식 기소배심(대배심)을 도입하여 검찰의 공소권을 견제하고자 했다. 그러나 기소배심을 곧바로 도입할 경우, 종전의 기소독점주의에 대한 근본적인 변화를 초래할 수 있다는 일본 사법당국의 우려를 받아 들여 결국에는 그 보다 축소된 시민참여의 형태를 고안하기에 이르렀다. 종전처럼 검사가 기소․불기소를 결정할 권한을 여전히 보유하되 시민들이 그것의 당․부당을 사후적으로 심사할 수 있는 권한을 부여하자는 것이며 이 제도를 검찰심사회라 명명하고 다른 나라에서는 그 예를 찾아 볼 수 없는 특유한 제도이다.8)

2) 검찰심사회의 구성과 권한

일본 검찰심사회의 역할은 ‘공소권의 실행에 관한 민의를 반영시켜서 그 적정을 도모하기 위하여’ 9)검찰의 불기소처분의 당부를 심사하고, 검찰사무의 개선에 대해서 건의, 권고를 하도록 하는데 있다고 검찰심사회법은 규정하고 있다.

일본의 검찰심사회는 공소권의 귀속주체가 궁극적으로 시민이라는 이념에 충실하며, 시민의 대표자인 검찰심사회의 일상적 활동을 통하여 검찰권에 대한 민주적 감시와 비판이 이루어지고 형사사법의 운영에 관하여 지역사회의 시민들 사이에 그리고 검찰관과 시민 사이에 상호 이해를 확대하는데 매우 유용한 제도로 평가된다.10)

201개의 검찰심사회가 지방재판소와 지방재판소지부의 소재지에 설치되어 있다. 검찰심사회의 구성은 미국의 배심원구성과 유사하다. 첫째, 중의원 선거인명부에서 검사심사원 후보자를 추첨으로 선출한다. 선출된 후보자 중에서 11인의 검사심사원과 같은 수의 보충원이 선출된다. 검찰심사회의 회의가 열려 의결을 하기 위해서는 전원 출석을 해야 하기 때문에 검찰심사원이 결원될 때에는 보충원이 임시로 검찰심사원의 직무를 행하는 것으로 정하고 있다. 검찰심사원과 후보자의 임기는 각각 6개월이다. 3개월에 반수, 즉 5인 내지 6인이 새롭게 교체된다. 미경험의 검찰심사원만으로 구성되는 것을 방지하고 있다. 검찰심사회가 검찰관의 불기소처분의 당부에 대해서 심사할 때, ① 기소상당, ② 불기소부당, ③ 불기소상당이라는 3 종류의 판단을 한다. ① 기소상당은 검찰관의 불기소처분이 단지 부당하다고 하는 것만이 아니라, 나아가 기소해야한다는 판단이다. 이것은 검찰관에게는 냉혹한 판단이기 때문에 기소상당의 의결에는 8인 이상의 찬성이 필요하고, ② 불기소부당은 기소해야 한다는 결론에는 도달하지 않았지만, 검찰관의 불기소처분에는 납득할 수 없기 때문에 재수사를 요청해야 한다는 판단이다. ③ 불기소상당은 검찰관이 불기소로 했다는 것은 상당하다는 판단이다. 위의 3종류의 결의 이외에 ‘신청각하’, ‘이송’, ‘심사중단’이 내려진다.

검찰심사회가 사건에 대해서 의결을 할 때에는 의결서를 작성하는데, 이 의결서에는 이른바 ‘기소상당’ 등의 의결의 취지와 이유를 기재한다. 그리고 불기소처분을 했던 검찰관을 지휘·감독하는 검사정과 ‘검찰관적격심사회’11)에 의결서 등본을 송부한다.

종전에는 이 의결서에 대해서 명문으로 지방검찰청 검사정에게 법적 구속력을 발생시키는 것이 아니었기 때문에 학자들은 법적 구속력의 필요성을 주장했고,12)2004년 법 개정으로 2009년부터 법적 구속력을 발생시키도록 했다. 즉 기소상당하다는 의결을 통보받은 검사가 재차 불기소처분을 하여 그 사실을 검찰심사회에 통보하거나 의결통보 후 3개월 이내에 검사로부터 새로운 처분에 대한 통보가 없는 경우에는 검찰심사회에서 재차 심의를 하여 ‘기소의결’을 할 수 있으며 이 경우 관할지방재판소에 범죄사실을 특정한 의결서를 송부하여야 하고 이 의결서를 송부 받은 재판소는 공소제기 및 유지를 담당할 변호사를 지정하며 이 지정변호사는 공소제기와 유지 등 검찰관의 직무를 수행하도록 했다.

4) 이용 현황

감찰심사원, 보충원을 합해 약 연간 7,300명이 선정되어 2019. 12.3.1. 까지 약 17 만명(피의자 수에 따른 연인원)이 심의대상이었고, 사건은 종래는 주로 업무상 과실치사상(교통사고 과실치사상) 사건이 많았으나 사기 등이 많아지고 있다. 의결은 기소 상당 1.4 % 불기소 부당 9.1 % 불기소 상당 59.2 %, 기타 30.3 %이고,13) 2019.12.31. 까지 기소 상당과 불기소 부당의 의결에 따라 검찰이 재조사 한 결과 기소 한 사건은 약 1,600 명 (피의자 수에 따른 연인원)이다. 2단계의 심사 결과 기소 의결 된 사건은 14 명 (피의자 수에 따른 연인원)이다.

5) 시사점

일본의 검찰심사회는 검찰권행사에 시민이 참여하고 통제한다는 이념에 잘 봉사는 제도이고, 검찰심사회의 의결 후 기소된 사건의 유죄율이 90% 이상인 것을 감안한다면 비록 이용수치는 소수이지만, 이 제도가 역할을 착실히 잘 수행하고 있고, 일본에서 검찰심사회는 시민통제형 공소권통제 제도로서 확고히 뿌리를 내렸다고 본다.

다. 미국의 대배심

1) 대배심의 연혁

시민참여형 공소권통제의 가장 강력한 방식인 영미법상의 대배심(Grand Jury)은 9세기 유럽대륙의 프랑크 왕국에서 발생되었다14)는 견해도 있지만, 오늘날 대배심의 기원적 형태는 영국의 1166년 ‘the Assize of Clarendon'에 두는 것이 일반적이다.15) 당시의 배심제는 범죄자를 보호하기 위해서 만들어진 것이 아니라 정부로 하여금 범죄여부를 판단하는데 있어 도움을 주기 위해서 만들어진 것이었다.16)결국 17세기 말경 청교도 혁명기를 거치면서 영국식 대배심은 한편으로는 예리한 검사로서, 또 다른 한편으로는 불공정하게 기소된 피고인을 보호하는 변호인으로서의 양면을 다 가진 야누스적 성격17)을 갖기에 이르렀다.

미국으로 유입된 대배심제도18)는 혁명기의 영국 지배계급의 부당한 기소로부터 시민을 보호할 수 있는 방패로서의 기능이 강조되었다.19)20) 원래 기소배심은 역사적으로 “성급하고 악의적이고 억압적인 기소권자에 대항하여 무고한 자에게 일차적 안전판을 제공하는 것으로 간주21)”되었다. 식민지 시대의 경험을 토대로 1791년 채택된 미국의 제5차 수정헌법은 그 첫 번째 조항으로 누구도 대배심의 고발이나 기소 없이 주요한 혹은 기타 다른 범죄에 대한 형사책임을 물을 수 없다고 규정하였고, 많은 주의 헌법에서 같은 취지의 규정이 명문화되었다.

그러나 오늘날에는 기소배심 자체가 대단히 번거롭고 오히려 검사의 기소권 행사를 정당화하는 명분으로 이용되면서 애초의 검찰권남용에 대한 시민적 통제권의 행사라는 본래의 취지가 퇴색하였다. 그리하여 영국에서는 1933년에 이르러 기소배심제를 완전히 폐기하였다. 22)미국에서는 연방헌법조항에 따라 연방의 경우 기소배심이 유지되고 있다. 그러나 연방헌법상의 기소배심조항은 주에는 적용되지 않는다. 연방대법원에서 기소배심은 모든 주들이 그에 의해 기소절차를 개시할 것을 요구하는 정도로 핵심적인 제도로 통합되어 있는 것은 아니라고 판시23)한 이래로 각 주는 기소배심의 채택여부와 그 형태에 대해 적법절차의 범위 내에서 재량권을 가지고 있다. 그리하여 오늘날 모든 중범죄사건에 대해 대배심에 의한 심사를 필수적으로 요구하는 주는 8개 주 밖에 없지만, 대부분의 주는 대배심제도 자체를 폐지하지는 않고 임의적 선택할 수 있는 제도로 남겨두고 있다.24)

2) 대배심의 문제점과 시사점

미국의 대배심은 수사기관에서의 출석강제나 진술강제, 증거제출의 강제가 허용되지 않기 때문에 기소를 위하여 반드시 필요한 참고인의 증언이나 증거의 제출은 대배심을 통하지 않고는 얻을 수 없는 경우가 많다.

그러나 대배심의 단점으로는 검사의 영향력에서 자유로울 수 없는 점이 가장 우선적으로 지적되고 있다. 대배심절차가 부당한 기소로부터 피의자를 보호할 수 있는 기능, 즉 검사의 기소권한에 대한 통제수단이 되지 못하고 있다. 25)대배심의 이러한 문제점에 대해서 대배심 절차의 고유의 독립성과 검사의 기소권한에 대한 견제수단으로서의 기능이 보장되기 위해서는 다른 절차적 보완수단이 필요하다고 한다.26) 구체적인 예로서 대배심 절차에서 검사의 권한을 축소하거나 대배심이 검사로부터 독립하여 실질적으로 기소여부를 결정할 수 있도록 운영을 개선하여야 한다. 특히 대배심 절차 후에도 ‘예비심문’의 제도를 존치하여 소추의 타당성을 점검해야 하며27) 또한 대배심에서 제시되는 증거에 대해서도 공판절차에서와 같은 증거법칙이 적용되어야 하며, 최소한 전문증거의 지나친 활용을 통제하고, 대배심의 증인신문에 대해서 변호인의 참여를 허용하는 방안이 개선책으로 주장되고 있다.28)


3. 검찰수사심의위원회의 기능과 한계

2018.1.2.부터 시행된 대검 예규인 검찰수사심의위원회 운영지침에 따라 구성, 역할 등을 설명한다.

가. 심의대상(제3조)

위원회는 국민적 의혹이 제기되거나 사회적 이목이 집중되는 사건에 대하여 1. 수사 계속 여부, 2. 공소제기 또는 불기소 처분 여부, 3. 구속영장 청구 및 재청구 여부, 4. 공소제기 또는 불기소 처분된 사건의 수사 적정성, 적법성 등, 5. 기타 검찰총장이 위원회에 부의(附議)하는 사항을 심의한다. 사건 해당여부를 판단함에 있어서는 국민의 알권리, 인권 보호필요성, 사안의 중대성 등을 고려한다.

심의대상이 기소 여부 뿐 아니라 수사계속 여부, 구속영장청구나 재청구 여부도 심의한다는 점에서 다른 나라 제도와 차이가 있다.

나. 위원회 구성 등(제4조)

위원회는 150명 이상 250명 이하의 위원으로 구성한다. 검찰총장은 사법제도 등에 학식과 경험을 가진 사람으로서 덕망과 식견이 풍부한 사회각계의 전문가를 위원으로 위촉하되, 특정 직역이나 분야에 편중되지 않도록 노력하여야 한다. 검찰총장은 위원을 위촉함에 있어 법조계, 학계, 언론계, 시민단체, 문화·예술계등 사회 각 분야로부터 위원후보자를 추천받을 수 있다. 검찰총장은 위원장을 위원 중에서 지명한다.

위원회는 대검찰청에 설치하며(제2조), 검찰총장이 위원회 위원을 위촉한다는 점에서 무작위로 선정되는 미국의 배심원, 일본 검찰심사원과 차이가 있다.

다. 위원회 소집 절차

1) 사건관계인의 위원회 소집신청 등(제6조)

사건관계인(고소인, 기관고발인,피해자, 피의자 및 그들의 대리인과 변호인을 말한다.)은 수사 중인 검찰청 또는 종국처분을 한 검찰청의 검찰시민위원회(이하‘관할 검찰시민위원회’라 한다)29)에 위원회 소집을 신청할 수 있다. 사건관계인은 관할 검찰시민위원회가 설치된 검찰청 민원실에 위원회 소집신청서를 제출한다. 소집신청서를 접수한 검찰청은 대검찰청(정책기획과)에 즉시 접수 사실을 보고한다.

2) 위원회 부의여부 심의 등(제7조) 

신청을 받은 관할 검찰시민위원회 위원장은 고등검찰청 산하 검찰청 검찰시민위원 중 무작위 추첨을 통하여 위원회 부의(附議) 여부를 심의할 검찰시민위원 15명을 선정하여 부의심의위원회를 구성한다. 이 경우 심의기일에 출석 가능한 위원을 우선적으로 선정한다. 단, 관할 검찰시민위원회 위원장은 사건관계인의 신청이 위원회의 심의대상이 아닌 경우에 해당하거나, 동일한 사유로 반복하여 신청한 경우에는 부의심의위원회 구성을 위한 절차를 진행하지 아니하고 절차를 종료한다.

주임검사(당해 사건을 수사한 검사를 말한다.)와 위원회 소집을 신청한 사건관계인(이하 ‘신청인’이라 한다.)은 의견서를 작성하여 심의기일에 부의심의위원회에 제출한다. 이 경우 구두 의견진술은 허용되지 아니한다.

관할 검찰시민위원회 위원장이 부의심의위원회의 의장이 되며, 부의심의위원회는 위원 10명 이상의 참석으로 개의한다.

심의는 양측 의견서를 바탕으로 비공개로 진행하며, 참석한 부의심의위원의과반수 찬성으로 검찰수사심의위원회 부의 여부를 의결한다.

부의심의위원회는 심의 및 의결이 종료되면 부의심의위원회 의결서를 작성하고, 부의 의결이 된 경우에는 위원회 소집요청서를 검찰총장(대검찰청 정책기획과)에게 송부한다.

3) 위원회 소집(제9조)

부의심의위원회 의결이 있으면 검찰총장은 위원회를 소집하여야 하고, 그 외 직권으로 위원회를 소집할 수 있고, 지방검찰청 검사장은 검찰총장에게 서면으로 위원회 소집을 요청을 받은 경우, 위원회를 소집할 수 있다.

라. 현안위원회 구성과 의결

1) 구성(제10조)

위원회는 위 심의 사항을 심의하기 위하여 현안위원회를 구성한다. 위원장은 위원명부에 기재된 위원 중 무작위 추첨을 통하여 심의기일에 출석이 가능한 위원 15명을 현안위원회 위원(이하 ‘현안위원’이라 한다)으로 선정한다.

현안위원회는 위원장(위원장의 직무를 수행하는 자를 포함한다)을 제외하고 현안위원 10명 이상으로 사건을 심의한다.

즉 구체적 사건 심사는 심의위원 중 선정된 위원으로 구성된 현안위안위원회가 행사한다. 따라서 언론에서 말하는 심의위원회는 현안위원회를 말한다.

2) 의결

현안위원회의 심의는 비공개로 진행한다. 현안위원회는 충분한 논의를 통하여 일치된 의견이 도출될 수 있도록 하되,의견이 일치되지 않는 경우에는 출석위원과반수의 찬성으로 의결한다.

3) 효력(19조)

주임검사는 현안위원회의 심의의견을 존중하여야 한다. 즉 기속력은 없다.

마. 수사심의위원회의 한계

위원회가 무작위 추첨이 아닌 검찰총장의 위촉으로 구성되고, 심의 여부도 당사자의 신청으로 반드시 개시되지 않아 지금까지 9건 만을 심의하여 이용률이 매우 저조하며, 위원회 심의 결과를 반드시 따라야 하는 구속력이 없고 단지 권고적 효력밖에 인정되지 않아 검사의 결정에 별다른 통제수단이 되지 못한다는 비판이 있다.


4. 개선방안: ‘대배심, 즉 기소배심제도를 도입하자!’

각국의 시민참여형 공소권 통제제도들의 이용빈도는 대단히 낮지만, 중요사건에서는 그 효력을 발휘할 수 있고, 무엇보다도 검사로 하여금 신중하고 공정한 수사와 공소제기업무를 수행하도록 하는 압력, 즉 심리적 압박으로 작용하는 긍정적 측면이 있다. 따라서 우리도 이러한 제도를 참작하여 개선방안을 마련할 필요가 있다.

검찰수사심의위원회가 검찰총장의 위촉으로 위원회가 구성되고, 검찰시민위원회도 검사장의 위촉으로 구성되어 검찰의 영향이 절대적이고, 따라서 소집절차도 임의적이라고 할 수 있다. 또 의결에 권고적 효력밖에 없다. 이런 한계가 있어서인지 오히려 심의대상은 수사계속 여부나 구속영장 청구 여부 등 너무 광범위하다는 점에서 실효성이 없는 제도이다. 선택과 집중이 필요하다.

먼저 검찰의 직접 수사는 축소하여 직접 수사는 경찰이 하고, 이에 대한 통제는 검찰이 함으로써 검사가 경찰 수사에 의한 인권침해의 소지를 억제할 수 있다. 수사 중 가장 인권침해 소지가 높은 구속영장이나 압수영장도 경찰이 신청하면 검사가 검토하면서 1차로 통제하고, 다시 법관이 통제할 수 있다. 따라서 강제수사를 포함한 경찰 수사에 대한 통제는 검찰, 법원에 의한 통제로 가능하게 하고, 기소 여부를 시민이 심사하는 대배심제도의 도입이 필요하다.30)

다음으로 한국의 검찰이 가지는 공소권의 남용 가능성을 치유하기 위해서는 먼저 검찰의 공소권 통제장치를 정비하는 것이 필요하다. 이를 위해서 2007년 형사소송법을 개정하여 과거 특정 범죄에 대한 검사의 불기소처분에 대한 구제방법인 재정신청을 고소사건의 경우 모든 범죄에 대해서 할 수 있게 했다. 그러나 재정신청제도가 가지고 있는 한계는 검사가 적극적으로 공소권을 행사할 경우에 이를 통제할 수 있는 장치는 아니라는 것이다. 그리고 재정신청은 검찰의 불기소의 부당성을 직접적으로 시민이 교정하는 제도는 아닌 것이다. 이런 측면에서 볼 때 오히려 일본의 검찰심사회는 일반시민으로 구성된 협의체가 불기소처분의 부당성을 직접 교정을 요구할 수 있다는 점에서 우리의 재정신청 보다는 훨씬 시민참여형에 가깝다. 또한 프랑스의 사인소추제도도 범죄피해자 뿐만 아니라 일반 시민단체들도 소송개입과 사소제기를 할 수 있다는 점에서 검찰의 공소권에 대해 강력한 시민통제형에 속한다. 재정신청이나 일본 검찰심사회 및 프랑스의 사인소추제도는 본래 범죄피해자를 보호한다는 측면이 강하지만, 범죄혐의를 받고 있는 피의자 인권을 보호한다는 측면은 대단히 취약하다. 이러한 문제점을 극복하고 시민이 공소권을 통제할 수 있는 가장 강력한 제도는 미국의 대배심제도이다.

이것은 불기소처분에 대한 구제방법 뿐만 아니라, 검찰의 부당한 기소의도를 차단하는 측면에서 유용한 제도인 것이다. 문제는 오늘날 대배심제도가 변질되어, 부당한 기소로부터 시민을 보호한다는 측면보다 여러 가지 강제수단을 통해서 수사의 효율성을 강화하는 제도로 인식되고 있다. 미국의 대배심제도가 가지고 있는 문제점을 보완하는 제도개혁을 한다면 아주 좋은 시민참여형 공소권 통제제도가 될 것이다. 그러나 국민참여형사재판의 시행도 얼마 지나지 않아 이 제도의 정착도 시급한 마당에 기소배심인 대배심의 도입은 장기적으로 많은 연구와 검토를 거쳐 도입여부를 결정하여야 할 것이다.

대배심을 도입할 경우 우선 대상사건을 축소시키고, 대배심에서 검사의 역할을 축소시킴과 동시에 증인신문 등에 있어서는 변호인의 참여를 허용하여야 한다. 그리고 대배심 심리과정에서도 공판절차에 적용되는 엄격한 증거법칙을 적용시킨다면 검찰의 공소권행사에 대한 사전적 시민참여형 통제장치로서 중요한 역할을 할 것이다.



1) http://news.khan.co.kr/kh_news/khan_art_view.html?artid=202007141738001&code=940100#csidxf3e591645ba8f00b9a3045c5758c88b(2020.7.17. 방문)

2) 이하는 정한중, 시민참여형 공소권통제 제도의 모색, 法學硏究. 제12집 제1호 (2009. 4), 213-245면을 주로 참조하였음

3) 독일의 사소제도는 주거침입, 모욕 등의 경죄에 대해서 화해전치주의 하에서 화해가 성립되지 않을 경우 범죄의 피해자가 제기하는 것인데, 법원이 공판절차가 개시되기 이전에 화해주선을 위해 노력하지만 실패할 경우 사안이 경미함을 이유로 사소를 각하함으로써 사인소추 사건은 매년 급속히 감소하고 있다고 한다. 옥선기, “수사절차상 국민참여 제도에 대한 비교법적 고찰”, 「형사법의 신동향」, 제14호, 2008, 127면 이하 참고 ; 한편 독일에서는 사인이 검사의 승인이나 동의 없이 소추권을 행사하게 되면 형사소송절차를 보복의 용도로 이용할 위험이 있다는 이유로 소추기능은 검사에 의해 행사되는 것이 바람직하다는 것이 일반적인 견해이다. LaFave/Israel/King, Criminal Procedure, 4th, 2004, 687면.

4) 同旨, 문준영, 검찰권행사에 대한 시민적 통제와 참여, 민주법학, 2005, 196면.

5) 프랑스 형사소송법 제1조는 “형벌의 적용을 위한 공소는 법관이나 법률에 의해 정해진 공무원에 의해 제기된다. 이 공소는 또한 현 법전이 정하는 조건 하에서 피해자에 의해 제기될 수 있다”라고 규정한다.

6) G. Stefani, G. Levasseur, B. Bouloc, Procedure pénale, Dalloz, 16판, p. 163 ; 김택수, “프랑스의 사인소추제도”, 「경찰법연구」, 제2호, 2004. 169면 이하 참조.

7) 김택수, 위의 논문, 172면 이하 참조.

8) 寺崎嘉博, 日本の刑事司法 -檢察審査會と陪審制度-, 2004, 303면 이하 ; 寺崎嘉博, 刑事訴訟法, 成文堂, 2007, 203면 이하 ; 三井誠 · 酒卷匡. 入門 刑事手續法, 有斐閣, 2007, 92면 참고 ; 鯰越溢弘, 檢察審査會の機能, ジュリスト增刊 刑事訴訟法の爭點, 有斐閣, 2004, 118면 이하 참고 ; 안경환 · 한인섭, 배심제와 시민의 사법참여, 집문당, 2005. 124면.

9) 檢察審査會法 第1條.

10) 同旨, 문준영, 앞의 논문, 203면.

11) 일본의 검찰관적격심사회는 국회의원 6명, 검찰관, 법무성관리, 법관, 변호사, 일본학사원회원 각각 1명씩 총 11명으로 구성되어 검찰관에 대해서 부적격의결을 하면 파면된다. 기소상당의 의결을 검찰심사회에서 하고 이 의결서등본을 검찰적격심사회에 송부하도록 하는 것은 검찰관에게 심리적 압박으로 작용할 것으로 판단된다.

12) 鯰越溢弘, 앞의 논문, 121면 이하 ; 新屋達之, “檢察改革の現狀と改革課題”, ジリ-ズ 司法改革Ⅰ. 日本評論社, 152-153면 ; 일본검찰심사회의 개량론과 개혁론 및 제도개혁의 과정에 대해서는 안경환 · 한인섭, 앞의 책, 127면 이하 참고.

13) 신청각하’, ‘이송’, ‘심사중단을 말한다.

14) 표성수, 「영미형사사법의 구조」, 비봉출판사, 2006, 41면.

15) 영국의 대배심 발전과정은 Sara Sun Beale/William C. Bryson/James E. Felman/Michael J. Elston, Grand Jury Law and Practice, 2004, Westlaw .com Database 2d ed., Ch1. § 1:2 참조.

16) 백승민, 「대배심제도에 관한 연구」법학연구 제17권3호, 연세대학교 법학연구소, 2007., 83면.

17) 대배심의 이러한 양면성을 “방패(shield)와 칼(sword)”로 비유하는데, 기소의 증거가 충분치 않거나 불공정할 경우에 대배심이 기소를 거절함으로써 기소하는 자와 기소되는 자 사이에서 “방패”로서의 기능을 하게 되며, 이로 인해 압제적이고 근거없는 정부의 기소로부터 개개인을 보호할 수 있는 반면(Wood v. Georgia, 370 U.S. 375(1962)에서 연방대법원은 “역사적으로 이 기구(대배심)는 성급하고 악의 있는 압제적인 박해에 대항하여 결백한 사람들을 보호하는 주된 방어수단으로 간주된다”고 한다), 대배심이 조사기관으로 활동함으로써 “칼”의 역할을 하게 되는 경우도 있다. LaFave/Israel/King, Criminal Procedure, 4th, 2004, p. 407.

18) 1635년 매사츄세츠 지방에서 최초로 배심제가 설치되었다. 표성수, 앞의 책, 71면.

19) 미국에서 대배심이 방패로서의 기능이 강화된 원인으로 먼저 영국판사의 전제적 재판운영, 독립전후 상당수의 판사직을 일반인이 담당함으로써 판사의 전문성과 자질부족이 법조인에 대한 불신감을 조장했고, 특히 19세기 잭슨식 민주주의 영항에 있다고 보는 견해도 있다. 표성수, 위의 책, 76면 이하 참조.

20) 미국의 혁명기 배심제의 방패기능이 강조되는 분위기에서 해밀턴은 “배심제의 가치는 ‘자유의 보호’에 있으며 여기서의 자유는 ‘전단적 탄핵, 범죄용의에 대한 전단적인 기소, 전단적인 판결에 의한 전단적 처벌’을 수단으로 하는 사법의 전단적 지배에 대한 자유를 의미한다”라고 하고 있다. Alexander Hamilton/James Marison/John Jay, The Federalist Papers, The New American Library, 1961, p. 499 ; 三谷泰一郞, 政治制度としての陪審制, 東京大學出版會, 2001, 8면 ; 김규하, “배심제도에 관한 연구”, 「공법연구」, 제32집, 2003, 396면.

21) Howard W. Goldstein, Grand Jury Practice, Law Journal Seminars-Press, 1998, 1-1.

22) The Administrationnof Justice(Misc. Provisions) Act, 1933, 23 & 24 Geo. 5c.36. in Howard W. Goldstein, Ibid., 2-14.

23) Hurtado v. California, 110 U.S. 516(1884) ; 안경환 · 한인섭, 앞의 책, 175면에서 재인용.

24) 미국에서 모든 사건에서 기소배심을 폐지한 주는 2개이다. Howard W. Goldstein, Ibid., 1-2, 2-3 참조.

25) 대배심의 단점으로서는 이외에도 ①대배심의 비능률적이고 불필요한 비용의 증가와 ②배심원들의 경험부족 및 법률지식의 부족 ③일반인의 존경과 신뢰를 상실한 제도로 인식 등이 지적되고 있다. 옥선기, 앞의 인용논문, 23면 각주 58)참조.

26) Susan W. Brenner, Is the grand jury worth keeping?, Judicature, March-April 1998, Vol. 81. No. 5, p. 198 이하 참조.

27) 표성수, 앞의 책, 298면.

28) Susan W. Brenner, Ibid., p. 190 이하 참조.

29) 2010. 7. 2. 제정된 검찰시민위원회 운영지침에 의해 검사의 공소제기, 불기소 처분, 구속취소, 구속영장 재청구에 관한 의사결정 과정에 국민의 의견을 직접 반영하여 수사의 공정성과 투명성을 제고하고 국민의 인권을 보장하기 위하여 각 지방검찰청이나 지청에 설치한 ‘검찰시민위원회’(이하 ‘위원회’라고 한다)를 말한다. 위원장 포함 9인으로 구성된다.

30) 정한중, 앞의 논문, 240면 이하 참조